פסק-דין בתיק ע"א 696/07

השופטת א' חיות:

            ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט כ' סעב) מיום 5.12.2006, בו נדחתה המרצת פתיחה שהגיש המערער למתן סעד הצהרתי לפיו מוקנית לו זכות מעבר לחלקת אדמה שהוא בעל הזכויות בה ולמתן צו המורה לפקיד ההסדר לתחום דרך או לקבוע זכות מעבר חדשה מחלקתו זו אל דרך ציבורית.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

1.         המערער הוא בעל הזכויות בחלקה חקלאית שבשטח המועצה המקומית ראמה, הידועה כחלקה 32 בגוש 18861 (להלן: חלקה 32) והמשיב 2, על פי פסק דינו של בית משפט קמא, הוא בעלים של שלוש חלקות בגוש זה הגובלות בחלקה 32 מצפון (חלקה 31), מדרום (חלקה 45) וממזרח (חלקה 29) (להלן: החלקות הגובלות). מצד מערב גובלת חלקה 32 בשתי חלקות נוספות, שבעליהן אינם צד להליך דנן. הזכויות במקרקעי הגוש נקבעו במסגרת הליכי הסדר שהחלו בשנת 1950 בהם תבע אביו של המערער, המנוח סאמי נסור (להלן: האב), את הזכויות בחלקה 32 בשלמותה ותביעתו נענתה. הליכי ההסדר הסתיימו בשנת 1957 עם פרסום לוח הזכויות בגוש ובמסגרת לוח הזכויות לא נקבעו זכויות מעבר אל חלקה 32 מן החלקות החקלאיות המקיפות אותה.

הצדדים חלוקים בשאלה כיצד הגיעו המערער והאב לחלקה 32 לפני ולאחר פרסום לוח הזכויות, אולם אין חולק כי למצער משנת 1985 ועד שנת 2001 הגיע המערער לחלקה באמצעות דרך גישה שאורכה כ-12 מטרים, אשר עברה בחלקה 29 וחיברה בין חלקה 32 ובין כביש ציבורי סמוך אשר נסלל בשנת 1985 (להלן: כביש מורן). כמו כן, אין חולק כי בראשית שנת 2001 הקים המשיב 3 (אחיו של המשיב 2) (להלן ביחד: המשיבים) גדר בין החלקות הגובלות ובין חלקה 32, ובכך מנע מן המערער לעשות שימוש בדרך הגישה על מנת להגיע לחלקתו מצד מזרח. אי לכך פנה המערער ביום 14.4.2001 לפקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל המערבי (המשיב 1; להלן: פקיד ההסדר), בבקשה שיסדיר "דרך גישה חוקית" לחלקה 32. בבקשתו ציין המערער כי בעקבות הקמת הגדר הוא נאלץ "לחתוך מספר חלקות" אחרות, שלא מוסדרת בהן דרך פנימית, כדי להגיע אל חלקתו מכיוון מערב, וכי יש בכך כדי לגרום לו ולשכניו "טרדה ואי-נוחות". בתשובתו מיום 1.5.2001 דחה פקיד ההסדר את הבקשה, בציינו כי בדיקת תיק הגוש העלתה שלא קיימת בגוש דרך המהווה זכות מעבר לחלקה 32 וכי משפורסם לוח הזכויות עוד ביום 11.4.1957, אין בסמכותו "לשנות או להוסיף דבר".

2.       נוכח תשובתו של פקיד ההסדר ולאחר שניסה לטענתו ללא הצלחה להגיע להסכמה עם המשיבים, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 22.2.2004 המרצת פתיחה נגד פקיד ההסדר, בה עתר כאמור למתן סעד המצהיר כי מוקנית לו זכות מעבר לחלקתו וכן למתן צו המורה לפקיד ההסדר לתחום דרך גישה או לציין זכות מעבר אליה מדרך ציבורית. ביום 14.2.2005 הגיש המערער המרצת פתיחה מתוקנת, אליה צורפו המשיבים 3-2 (המשיב 2 צורף כבעלים של החלקות הגובלות והמשיב 3 צורף כמי שנוהג בהן אף הוא מנהג בעלים). המערער טען כי במהלך עריכת הסדר הזכויות במקרקעי הגוש היה על פקיד ההסדר לציין זכות מעבר לחלקה 32 מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין או הפקודה) להסדיר את המעבר למקרקעין "המוקפים חלקות אחרות", והוא הוסיף וטען כי משפקיד ההסדר לא עשה כן, יש להורות על תיקון פנקס המקרקעין באופן בו תירשם זכות מעבר כאמור וזאת מכוח סעיף 93 לפקודה המקנה לבית המשפט סמכות לתקן את הפנקס מקום בו נרשמה במהלך הליכי ההסדר זכות "שלא כשורה". באשר למשיבים טען המערער כי נוכח העובדה שהוא ואביו הגיעו לחלקה 32 בדרך גישה העוברת בחלקה 29 "לאורך כל הדרך ומזה שנים רבות", נוצרה לזכותם זיקת הנאה מכוח שנים לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), ומשכך יש להורות על רישומה בפנקס כזכות מעבר. לחלופין טען המערער כי הוא זכאי לרישום זיקת הנאה המקנה זכות מעבר כאמור, מחמת כורח.

למען שלמות התמונה יצוין כי בקשה לסילוק התובענה על הסף מחמת התיישנות ולחלופין בהיעדר עילה שהגישו המשיבים (להלן: הבקשה לסילוק התובענה על הסף), נדחתה על ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 29.11.2005 ובה נקבע, בין היתר, כי הטענות שהעלה המערער מחייבות בירור ובדיקה. בקשת רשות ערעור שהגישו המשיבים על החלטה זו נדחתה אף היא (ראו החלטת כב' השופט א' גרוניס ברע"א 139/06 מיום 30.1.2006).

פסק דינו של בית משפט קמא

3.       בפסק דינו מיום  5.12.2006 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט כ' סעב) את התובענה, בקובעו כי אין מתקיימת במקרה דנן איזו מן העילות החלופיות שעליהן נסמכה בקשת המערער להסדרת זכות המעבר לחלקתו. בית המשפט דחה את טענות המערער בעניין הליכי ההסדר וקבע כי לא הייתה מוטלת על פקיד ההסדר כל חובה מכוח סעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין לציין זכות מעבר לחלקה 32. זאת, משום שלא הוכח שבתקופת ההסדר היתה למערער או לאביו זכות מעבר או שעברו על פני דרך קיימת, ומשום שסמכותו של פקיד ההסדר לציין זכות מעבר לדרך ציבורית היא סמכות שבשיקול דעת ובענייננו לא הוכח כי פעולתו הייתה בלתי סבירה או מנוגדת לדין. בית המשפט הוסיף וציין כי משלא הגיש האב בקשה לתיחום דרך או להכרה בזכות מעבר קיימת במסגרת הליכי ההסדר, אין למערער ולאב להלין אלא על עצמם שכן עצם רישומה של חלקה 32 על שם האב בתום הליכי ההסדר מלמד כי היה מודע להליכים אלה וממילא עמדה לו האפשרות לערער באותה העת על החלטת פקיד ההסדר. באשר לתיקון הפנקס על פי סעיף 93 לפקודה קבע בית המשפט כי אפילו טעה פקיד ההסדר בכך שלא הקצה זכות מעבר למערער במסגרת הליכי ההסדר, הלכה היא שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 93 לפקודה בצמצום ובמקרים חריגים בלבד, אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם.

אשר לטענות המערער בעניין קיומה של זיקת הנאה הנוגעת לזכות מעבר לחלקה 32 דרך חלקה 29, קבע בית משפט קמא כי לא הוכחה טענת המערער לפיה הוא ואביו עברו על פני חלקה 29 במשך למעלה מ-30 שנים ועל כן אין הוא זכאי לרשום זיקת הנאה מכוח שנים לפי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין. בקביעתו זו נסמך בית המשפט על סעיף בתצהירו של המערער (שהוגש בתמיכה להמרצת הפתיחה), בו נטען בין השאר כי המערער ואביו נהגו להגיע לחלקתם מדרך ציבורית "הגובלת בחלקה 29" (להלן: הדרך הציבורית), וקבע כי בכך הודה המערער עצמו שהוא ואביו עברו בדרך הגובלת בחלקה 29, אך לא עוברת על פניה. כמו כן, דחה בית המשפט את טענתו של המערער כי אביו נהג לעבור אל חלקתו בדרך עפר שבחלקה 29 עוד מימי השלטון העות'מאני, בקובעו כי טענה זו, שנשמעה לראשונה בחקירתו הנגדית של המערער, עומדת בסתירה לגרסתו בתצהיר שהגיש כאמור. בהקשר זה לא ראה בית המשפט פגם בעובדה שהמשיבים לא תמכו בתצהיר את תשובתם להמרצת הפתיחה, וציין כי אי-הגשת תצהיר כאמור "אינו יכול ליצור עובדות יש מאין". עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי לא ניתן למנות שלושים שנות מעבר בחלקה 29 מעת סלילת כביש מורן שכן זה נסלל לאחר שנת 1985, דהיינו, 16 שנים לפני שהמשיבים הקימו את הגדר המונעת מן המערער להיכנס לחלקה 32 דרך חלקה 29. בית המשפט אף דחה את טענת המערער כי עומדת לו זכות מעבר מחמת כורח, בקובעו כי ספק אם ניתן לרשום זיקת הנאה מסוג זה בישראל לאחר חקיקת חוק המקרקעין וכי מכל מקום, תנאיה העיקריים אינם מתקיימים במקרה דנן משום שאין מדובר ב"כורח מוחלט" ולמערער עומדת דרך חלופית לחלקתו, גם אם היא ארוכה יותר ונוחה פחות; ובנוסף, כך קבע, נקודת הזמן לבחינת קיומה של זיקה כזו הינה מועד עשיית עסקה שגרמה לפיצול חלקת אדמה, בעוד שבמקרה דנן קמה טענת הכורח בשלב מאוחר יותר.

            לבסוף קבע בית המשפט כי לא היה מקום לצרף לתובענה את המשיב 3 כיוון שלא הוכח שיש לו זכות כלשהי בחלקות הגובלות, ולעומת זאת היה מקום לצרף לתובענה את בעליה של חלקה 33 הגובלת בחלקה 32 ממערב משום שאף הוא עלול היה להיפגע מתוצאות ההליך.

המערער אינו משלים עם פסק הדין, ומכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

4.       המערער שב וטוען בערעור כי הוא זכאי לדרך מעבר אל חלקה 32 והוא סבור כי שגה בית משפט קמא בכך שדחה את טענותיו כלפי פקיד ההסדר וכן בכך שדחה את טענותיו כלפי המשיבים. באשר לפקיד ההסדר טוען המערער כי החלטתו שלא לציין זכות מעבר לחלקה 32 מתעלמת מן הפגיעה החריפה בזכותו הקניינית לעבד את האדמה שהוא בעליה. המערער טוען בהקשר זה כי סמכותו של פקיד ההסדר - מכוח סעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין - לציין זכות מעבר אל דרך ציבורית לטובת מקרקעין המוקפים חלקות אחרות, היא אכן סמכות שבשיקול דעת, אך במקרה דנן היה על פקיד ההסדר לעשות שימוש בסמכותו ולציין זכות מעבר לחלקה 32 משום שבהעדר זכות כזו נמנעת מהמערער הגישה אל חלקה 32 והיכולת לעבדה. המערער מוסיף וטוען כי משלא עשה פקיד ההסדר שימוש בסמכותו כאמור, בא המקרה דנן בגדר סעיף 93 לפקודה ועל בית המשפט להורות כי פנקס המקרקעין יתוקן בהתאם. זאת, משום שעסקינן בנסיבות חריגות בהן הרישום אינו משקף כשורה את זכויות הבעלים בחלקה ואינו מעגן את זכותו של המערער כבעלים של חלקה 32 להגיע אל אדמתו ולעבדה. המערער מדגיש כי העובדה שאביו לא עתר בשעתו לתיקון לוח הזכויות אין בה כדי למנוע ממנו להסתמך כיום על סעיף 93 לפקודה, בפרט נוכח העובדה שהבעלים הקודמים של חלקה 29 היה "אדם טוב וישר" שאפשר, לטענתו, את המעבר דרכה ללא כל קושי. המערער מוסיף וטוען כי היעדר רישומה של הדרך בה עברו הוא ואביו בפנקסי המקרקעין הישנים אין משמעו כי לא עברו בה.

          באשר למשיבים טוען המערער כי מעדותו שלא נסתרה עולה כי הוא ואביו המנוח עברו דרך חלקה 29 אל חלקתם "לאורך הדרך ומזה שנים רבות" וכבר משנת 1924 (עת עברה החלקה לידי אביו), והוא מוסיף ומציין כי המשיבים לא הציגו בעניין זה גרסה עובדתית נגדית ולא הגישו כל תצהיר או ראיות אחרות מטעמם. עוד טוען המערער כי בית משפט קמא שגה בקובעו שהגרסה העובדתית שהציג בתצהיר הינה שהוא ואביו לא עברו במשך השנים דרך חלקה 29 אלא בדרך ציבורית שאך גובלת בה; לטענתו התעלם בית המשפט בהיסח הדעת מכך שבתצהירו צוין מפורשות שהוא ואביו היו פונים מהדרך הציבורית לתוך חלקה 29, וממנה ממשיכים לחלקה 32. המערער מוסיף וטוען כי דבריו בחקירתו הנגדית לפיהם היה אביו עובר לחלקה 32 בדרך עפר שעברה בחלקה 29 עוד בימי התורכים, עולים בקנה אחד עם האמור בתצהירו ואינם סותרים את האמור בו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בטעות. לחלופין טוען המערער כי הוא זכאי לזיקת הנאה של מעבר לחלקתו דרך חלקה 29 מחמת כורח ולטענתו אין דרך סבירה אחרת בה יוכל להגיע לחלקה.

5.       באשר לקביעת בית המשפט כי לא היה מקום לצרף את המשיב 3 לתובענה, טוען המערער כי המשיב 3 נוהג בחלקות הגובלות מנהג בעלים: הוא אשר גידר את החלקות וחסם את הגישה לחלקת המערער, וכך גם הציג עצמו בפני המערער במגעים שהתקיימו ביניהם בעקבות מהלך זה. לטענת המערער עובדה זו - אשר אף היא לא נסתרה על ידי המשיבים - הצדיקה את צירוף המשיב 3 כנתבע בתובענה. נוסף על כך טוען המערער כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי היה עליו לצרף לתובענה את בעלי החלקות הגובלות בחלקה 32 ממערב, שכן לגישתו האפשרות לפיה יגיע לחלקה 32 דרך חלקות אלו אינה סבירה והיא רצופת קשיים כפי שפירט. המערער מוסיף וטוען בהקשר זה כי כיום הוא אכן מגיע לחלקה 32 תוך שהוא עובר על פני שבע חלקות מכיוון מערב ובלא שמתאפשר לו מעבר ברכב חקלאי, אך בכל רגע נתון לדבריו עשויים בעלי שבע החלקות הללו למנוע ממנו את המעבר דרך אדמתם.

בסיכומיו טוען המערער עוד - לראשונה בשלב הערעור - כי ביום 5.12.2004 (לאחר הגשת המרצת הפתיחה המקורית אך לפני הגשת המרצת הפתיחה המתוקנת), העביר "במתנה וללא כל תמורה מכל מין וסוג את זכויותיו בחלקה 32 הנ"ל לטובת בתו גב' מונא נסור". המערער מדגיש עם זאת כי הסעד המבוקש לסידור דרך אל חלקתו, יעמוד ממילא גם לטובת בתו, שכן מדובר בזיקת הנאה לטובת המקרקעין העומדת ככזו לכל מי שיבוא בנעליו.

6.       פקיד ההסדר, מצדו, סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתו, לא נפלה טעות בהליכי ההסדר ובעריכת לוח הזכויות משנת 1957, שכן הסמכות המוקנית לו בסעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין היא סמכות שבשיקול דעת והמערער ואביו לא טענו לזיקת הנאה ערב הליך ההסדר. כמו כן, את הסמכות הנתונה לפקיד ההסדר בעניין זה עליו להפעיל לשיטתו אגב תחימת מקרקעין, דהיינו, במהלך ההסדר, בעוד שהמערער מבקש להסתמך על סעיף 30 לפקודה למעלה מארבעה עשורים לאחר שהליך ההסדר הסתיים. בהקשר זה מדגיש פקיד ההסדר כי היה על האב לעמוד על זכות המעבר הנטענת בעת עריכת ההסדר בשנות החמישים או למצער במועד שבו בוצעה הפקעה במקום לטובת סלילת כביש מורן או בשלב שבו אישרו ועדות התכנון את הקמת הגדר בחלקה 29. אשר לתיקון פנקס המקרקעין מכוח סעיף 93 לפקודה נטען כי המערער לא עמד בתנאים הקבועים בסעיף זה ולא הוכיח כי יש מקום לתיקון הרישום, שכן הוא לא הוכיח שהיתה בידו זיקת הנאה ערב הליך ההסדר, וכי הרישום בתום אותו הליך נעשה שלא כשורה. עוד נטען כי אפילו נפלה טעות ברישום על פי הליך ההסדר, אין בכך משום רישום של זכות "שלא כשורה". לפיכך, לא קמה בשל טעות מסוג זה עילה לתיקון הרישום לפי סעיף 93 לפקודה, מה גם שעל פי ההלכה הפסוקה תיקון הפנקס לפי סעיף 93 לפקודה ייעשה במקרים נדירים בלבד בהיותו חריג לעקרון סופיות הליכי ההסדר.

פקיד ההסדר מוסיף וטוען כי תובענת המערער אינה מפורטת דיה וכי לא ברור מהי הזכות שנתבעה. לטענתו לא הובהר רוחב זכות המעבר המבוקשת, מיקומה המדויק או כל פרט אחר שהיה בו כדי לשפוך אור על מהותו של הסעד שנתבקש. לבסוף טוען פקיד ההסדר כי נוכח הצהרתו של המערער שהעביר את הזכויות בחלקה 32 במתנה לבתו סמוך לפני הגשת התובענה המתוקנת (בלא שציין זאת בכתב הטענות בפני הערכאה המבררת), דין הערעור להידחות ולו מן הטעם שהמערער אינו בעל הדין הנכון לתבוע זכויות כלשהן הנוגעות לחלקה.